公司的設立的概念與設立方式

    公司設立是指公司設立人依照法定的條件和程序，為組建公司并取得法人資格而必須采取和完成的法律行為。公司設立不同于公司的設立登記，后者僅是公司設立行為的最后階段;公司設立也不同于公司成立，后者不是一種法律行為，而是設立人取得公司法人資格的一種事實狀態或設立人設立公司行為的法律后果。所以，公司設立的實質是一種法律行為，屬于法律行為中的多方法律行為，但一人有限責任公司和國有獨資公司的設立行為屬于單方法律行為。

　　公司設立行為屬于法律行為之一種，其成立要件、效力要件除了需要受民商事基本法如民法典、商法典的規制外，主要受公司法的規制。

　　(一)公司設立的立法體例與立法主旨

　　從公司發展史考察，公司設立的立法體例大體經歷了從自由設立主義、特許主義到核準主義、準則主義、嚴格準則主義的過程。我國公司法在修改前對設立有限責任公司基本上采準則主義，對設立股份有限公司則采核準主義。這是公司法于1993年制定時基于當時的背景采取的防止濫設公司的政策，其初衷是為了避免濫設公司導致社會經濟秩序混亂。這在當時的立法背景下是可以理解的。但是，經過近十年的發展，再采此種公司設立的立法例顯然已經不合時宜。嚴格的準則主義和核準主義盡管可以預防少數違法者的行為，卻為多數投資者設立公司帶來了不便，不利于鼓勵交易，不利于社會經濟的發展，也不符合市場經濟要求的自由企業制度。而且，以防止公司濫設作為公司法的立法主旨，必然會導致公司法中強行性規范增加，嚴重損害公司法的私法屬性，使得公司法的立法目的無法實現。所以，公司法修改以方便投資者設立公司的政策取代了防止濫設公司為主旨的立法政策，其最突出的體現就是對公司設立采準則主義和核準主義相結合，一般情況下實行準則主義，但公開發行股票的股份有限公司的設立要經過證監會核準。不僅如此，在公司設立的條件、方式、程序等方面也充分體現了自由設立公司和方便設立公司的立法主旨。例如，降低了公司注冊資本最低限額，有限責任公司的注冊資本由原來的10萬元、30萬元和50萬元降為3萬元，股份有限公司的注冊資本由原來的1000萬元降為500萬元;又如，允許設立一人有限公司;再如，減少了公司設立條件中不必要的限制性內容，允許有限責任公司股東、股份有限公司發起人分期繳納出資;等等。

　　(二)公司設立方式

　　公司設立的方式基本為兩種，即發起設立和募集設立。

　　發起設立又稱“同時設立”、“單純設立”等，是指公司的全部股份或首期發行的股份由發起人自行認購而設立公司的方式。有限責任公司只能采取發起設立的方式，由全體股東出資設立。股份有限公司也可以采用發起設立的方式。我國公司法第78條明確規定，股份有限公司可采取發起設立的方式，也可以采取募集設立的方式。發起設立在程序上較為簡便。