“關于外商投資企業合并與分立的規定”的分析與解讀

2001年11月22日，原國家對外貿易經濟合作部 國家工商行政管理總局公布實施修改后的“關于外商投資企業合并與分立的規定”（以下簡稱規定）。盡管我國先后先后頒布實施公司法等重要法律法規，但該規定仍然調整設立外商投資企業合并分立問題的重要規定。根據個人的業務經驗及理解，對規定的重要條款進行粗淺解讀，供感興趣的人士參考。

1.1.規定調整對象：
1.1.1.本規定適用于依照中國法律在中國境內設立的中外合資經營企業、具有法人資格的中外合作經營企業、外資企業、外商投資股份有限公司（以下統稱公司）之間合并或分立。
解析：不具有法人資格的中外合作經營企業不屬于規定調整范圍。 另外，外商投資的合伙企業亦不屬于該規定調整對象。
1.1.2.公司與中國內資企業合并，參照有關法律、法規和本規定辦理。
解析：外商投資企業與內資企業合并需要根據公司法有關規定操作，外商投資企業投資者股權變更的規定也不調整上述合并事項。

1.2.合并與分立
1.2.1.合并，是指兩個以上公司依照公司法有關規定，通過訂立協議而歸并成為一個公司。公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。吸收合并，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續存在，加入方解散。新設合并，是指兩個以上公司合并設立一個新的公司，合并各方解散。
1.2.2.分立，是指一個公司依照公司法有關規定，通過公司最高權力機構決議分成兩個以上的公司。公司分立可以采取存續分立和解散分立兩種形式。存續分立，是指一個公司分離成兩個以上公司，本公司繼續存在并設立一個以上新的公司。解散分立，是指一個公司分解為兩個以上公司，本公司解散并設立兩個以上新的公司。

1.3.公司合并或分立限制
1.3.1.符合《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定，不得導致外國投資者在不允許外商獨資、控股或占主導地位的產業的公司中獨資控股或占主導地位。
1.3.2.公司因合并或分立而導致其所從事的 行業或經營范圍發生變更的，應符合有關法律、法規及國家產業政策的規定并辦理必要的審批手續。

1.4.稅收優惠政策： 公司合并或分立，應當符合海關、稅務和外匯管理等有關部門頒布的規定。合并或分立后存續或新設的公司，經審批機關、海關和稅務等機關核定，繼續享受原公司所享受的各項外商投資企業待遇。
解析：操作上述事項過程中，需要對合并分立后的公司的股權結構保持高度敏感度，確保合并分立后的實體繼續享受有關優惠政策。 這需要在實質啟動項目下就一些列整體問題進行策劃，特別要結合法律、稅務、海關、會計等因素設計一個比較理想的交易。

1.5.公司合并或分立審批： 須經公司原審批機關批準并到登記機關辦理有關公司設立、變更或注銷登記。擬合并公司的投資總額之和超過公司原審批機關或合并后公司住所地審批機關審批權限的，由具有相應權限的審批機審批。擬合并的公司至少有一家為股份有限公司的，由中華人民共和國對外貿易經濟合作部（以下簡稱外經貿部）審批。
解析：根據商務部2010（209）號文對外商投資審批權限進一步下放，具體操作過程中可以關注如下幾點變化：
A、《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元（以下簡稱限額）以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市商務主管部門及國家級經濟技術開發區（以下簡稱地方審批機關）負責審批和管理：
B 、單次增資額在限額以下的增資事項由地方審批機關負責審批和管理；
C、限額以上鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業的設立及其變更事項，由地方審批機關負責審批和管理。
根據上述規定，絕大多數的外商投資企業合并分立事項都在地方省級或省級以下機構審批，無需經過國家商務部的審批，節省審批時間，提高操作效率。

1.6.合并分立的前提條件及形式
1.6.1.在投資者按照公司合同、章程規定繳清出資、提供合作條件且實際開始生產、經營之前，公司之間不得合并，公司不得分立。
解析： 繳清出資應該指按照合資合同、章程規定的期限完成當期初期，不應理解為完成全部注冊資本的出資。
1.6.2.投資者已經按照公司合同、章程規定繳付出資、提供合作條件的，公司可以與中國內資企業合并。
解析： 外國投資者與內資企業合并需要按照規定繳付出資。同時，在與內資企業合并過程中也需要關注外國投資者股權比例問題。
1.6.3.有限責任公司之間合并后為有限責任公司。股份有限公司之間合并后為股份有限公司。的股份有限公司與有限責任公司合并后為股份有限公司。非的股份有限公司與有限責任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責任公司。

1.7.合并后的注冊資本
1.7.1.股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責任公司的，合并后公司的注冊資本為原公司注冊 資本額之和。
1.7.2.有限責任公司與股份有限公司合并后為股份有限公司的，合并后公司的注冊資本為原有限責任公司凈資產額根據擬合并的股份有限公司每股所含凈資產額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。
解析： 這里需要關注的是如果有限公司的凈資產遠遠超過公司的注冊資本，也就說在凈資產轉換股份公司股份過程，有限公司的股東的資產升值是否需要交納企業所得稅或個人所得稅問題。按照一般理解，上述合并并沒有發生股東轉移或處分股權，進而取得股權轉讓所得。因此，尚不需要繳納所得稅。

1.8.分立后公司的注冊資本額
1.8.1.由分立前公司的最高權力機構，依照有關外商投資企業法律、法規和登記機關的有關規定確定，但分立后各公司的注冊資本額之和應為分立前公司的注冊資本額。
1.8.2.各方投資者在分立后的公司中的股權比例，由投資者在分立后的公司合同、章程中確定，但外國投資者的股權比例不得低于分立后公司注冊資本的百分之二十五。
解析： 根據目前外商投資審批的有關規定，不再要求外商出資比例必須達到25%。如果沒有達到上述比例，則被投資的目標公司無法享受有關稅收及海關優惠政策，但這屬于企業投資覺得問題。因此，個人認為上述25%的規定已無必要，更不能因此影響有關合并分立項目的辦理。

1.9.公司投資者因公司合并或分立而簽署的修改后的公司合同、章程自審批機關變更或核發外商投資企業批準證書之日起生效。