返程投資新規(guī)37號文登記對監(jiān)管范圍的拓展
37號文對75號文項下與境內(nèi)居民返程投資相關的概念的定義進行了拓展，主要內(nèi)容如下：
1.關于特殊目的公司
75號文下，特殊目的公司的定義為“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進行股權融資(包括可轉換債融資)為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)。”
37號文下，特殊目的公司被定義為“境內(nèi)居民(含境內(nèi)機構和境內(nèi)居民個人)以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業(yè)。”
37號文對特殊目的公司的最新定義拓展了境內(nèi)居民設立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股權融資”擴展至“投融資”。這一變化，不僅擴大了特殊目的公司的認定范圍，更具突破意義的是，其還增加了“投資”的內(nèi)容。
在37號文出臺前，除了75號文下的特殊目的公司，由于缺乏明確的操作細則，各地外匯管理部門在實踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人通常需要通過設立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設立投資主體的方式實現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人似乎無需設立境內(nèi)持股公司，即可在境外設立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
此外，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權益、境外融資”，而37號文則擴大了境內(nèi)居民可注入特殊目的公司的資產(chǎn)范圍，即境內(nèi)居民不僅可以“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益”，亦可以其合法持有的“境外資產(chǎn)或權益”設立特殊目的公司。
2.返程投資
在75號文中，“返程投資”一詞是指“境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權、在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”
37號文則將“返程投資”一詞定義為“境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)或項目，并取得所有權、控制權、經(jīng)營管理權等權益的行為。”
相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。
如前文所述，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權益境外融資”，換言之，境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認為,境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記[1]。因此，在這一點上，相比75號文，37號文將“新設”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍似乎有所擴大。該等調(diào)整可能體現(xiàn)了外管局事中、事后監(jiān)管的外匯風險防控的理念。然而，關于返程新設外匯登記具體如何操作，還有待實踐檢驗。
3.境內(nèi)居民參與特殊目的公司上市前股權激勵計劃
37號文首次對與特殊目的公司上市前的股權激勵計劃相關的外匯登記程序作出了明確規(guī)定。據(jù)此，特殊目的公司在上市前以其股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及員工進行股權激勵的，相關境內(nèi)居民個人在行權前可在外管局辦理登記手續(xù)。
由于《國家外匯管理局關于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》(匯發(fā)[2012]7號)僅適用于境內(nèi)居民參與境外上市公司股權激勵計劃的情形，實踐中，有些地方的外管局認為，即使境外公司在上市前制訂了股權激勵方案，但行權必須要在上市后才能辦理，此等實踐操作使得境內(nèi)居民參與境外注冊的非上市公司的股權/期權激勵計劃長期處于無法實際辦理外匯登記的“尷尬”狀態(tài)。37號文的出臺彌補了這一立法和監(jiān)管空白,使得企業(yè)辦理上市前的股權激勵計劃的外匯登記變得有章可循。
