37號文，全稱是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號，簡稱“37號文”)，由中國外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布。

此前，規(guī)管返程投資外匯登記的是2005年11月1日實(shí)施的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2005]75號，簡稱“75號文”)。37號文實(shí)施后，原來的75號文廢止，返程投資外匯登記正式進(jìn)入了“37號文”時(shí)代!

37號文在監(jiān)管范圍、特殊目的公司范圍、境內(nèi)居民境外投資、融資以及返程投資、股權(quán)激勵計(jì)劃登記、各項(xiàng)登記程序、處罰依據(jù)與措施等方面均進(jìn)行了較大調(diào)整。

在香港上市搭紅籌架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且會造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤、出資等)均不合法，從而可能會對公司境外上市造成障礙。

而境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資(ODI)有專門手續(xù)，無需辦理37號文項(xiàng)下外匯登記。在外匯管理漸趨嚴(yán)格的態(tài)勢下，如果銀行層層追及發(fā)現(xiàn)境內(nèi)個(gè)人股東(甚至持股比例非常小)通過境外架構(gòu)持股并且未辦理37號文登記的，那么在境內(nèi)實(shí)體公司是不能辦理任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資等股權(quán)變動手續(xù)。

一般通過境內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊地的銀行進(jìn)行申報(bào)，且必須在WFOE設(shè)立(以營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標(biāo)志)前辦理。

實(shí)際操作中，以境內(nèi)企業(yè)注冊地銀行為辦理機(jī)構(gòu)，如有多家境內(nèi)企業(yè)且所在地不一致時(shí)，則可以在主要企業(yè)注冊地銀行集中辦理。

境內(nèi)居民個(gè)人辦理37號文登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但除支付公司注冊費(fèi)用外，不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為，否則按特殊目的公司外匯補(bǔ)登記處理，可能需要交納罰款、出具說明函詳細(xì)說明理由，由相關(guān)外匯局按照個(gè)案業(yè)務(wù)集體審議制度審核辦理補(bǔ)登記。

由此可見，37號文登記需在“出資”之前完成。

該等“出資”不能以我們慣常所理解的出資概念來理解，在搭建紅籌架構(gòu)中，境內(nèi)外架構(gòu)的連接，即設(shè)立WFOE或境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體變更為WFOE即視為出資完成。而且在實(shí)際操作中，有些銀行要求在境內(nèi)實(shí)體公司引入外商投資者由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)之前，必須完成37號文登記。因此，究竟何時(shí)完成37號文登記，建議各企業(yè)與擬登記銀行提前溝通確認(rèn)。

步驟1: 創(chuàng)始人設(shè)立SPV即架構(gòu)的搭建(至香港公司);

步驟2: 辦理37號文初始登記;

步驟3: 新設(shè)或收購境內(nèi)企業(yè);

步驟4: 簽署VIE相關(guān)全部協(xié)議;

步驟5: 境外投資人注入資本;

步驟6: 如果BVI股東發(fā)生變化，須變更37號文登記。

根據(jù)我們的實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，在美國或香港上市前如果有部分股東因故未辦理37號文登記，只要不是控股股東，經(jīng)過適當(dāng)披露往往不會對上市造成實(shí)質(zhì)不利影響。但是后期做補(bǔ)登記，否則資金無法派回中國境內(nèi)。

一般來說，辦理37號文需要的文件如下(不同地區(qū)略有差異，請以當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)要求為準(zhǔn))：

1、合法持有境內(nèi)權(quán)益公司資產(chǎn)的證明文件

2、創(chuàng)始人股東在特殊目的公司有實(shí)際控制權(quán)的證明文件(股東名冊、認(rèn)繳人名冊等)

3、境內(nèi)權(quán)益公司的調(diào)檔章程

4、境內(nèi)權(quán)益公司營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件

5、與境外投資方簽署的投融資協(xié)議

6、創(chuàng)始人股東的身份證復(fù)印件

7、外匯登記表

8、境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記申請書

9、承諾函

10、股東會決議

11、委托書

12、其他可能要求的補(bǔ)充材料

1、是否每一名境內(nèi)股東都要單獨(dú)設(shè)立一家特殊目的公司，單獨(dú)辦理37號文登記?

首次登記后，若境外特殊目的公司出現(xiàn)任何重大變更需及時(shí)辦理37號文變更登記手續(xù)。

境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記，特殊目的公司持有的開曼公司股權(quán)發(fā)生變化(即第二層變化)則無需變更登記。

正因如此，搭建紅籌架構(gòu)時(shí)每位創(chuàng)始人都會單獨(dú)設(shè)立一家海外持股公司，以避免當(dāng)其他創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時(shí)，都需要辦理變更登記的繁瑣程序。

2、境外信托的受益人是否需要做37號文登記?

37號文中“控制”，是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。

雖然從法規(guī)的字面意義上理解，通過信托取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號文登記的情形，但實(shí)踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號文登記可能會存在一定障礙，需要與當(dāng)?shù)赝夤懿块T進(jìn)行溝通。

3、員工股權(quán)或期權(quán)激勵計(jì)劃如何辦理外匯登記?

37號文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)或期權(quán)激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人可以在行權(quán)前申請辦理37號文登記。但在實(shí)踐操作中，因?yàn)閱T工持股比較復(fù)雜，不確定性比較大，因此外管局對于員工持股的外匯登記比較謹(jǐn)慎。

變通的做法是：如果員工人數(shù)不多的，則由大股東代員工持股;或者由員工先在境內(nèi)實(shí)體公司持股，再作為創(chuàng)始人身份隨同大股東一并辦理37號文登記。但在第二種方案下，有些銀行要求創(chuàng)始人必須在境內(nèi)實(shí)體公司持股一年以上才可辦理37號文登記，否則不予辦理。因此還需提前與擬登記銀行提前溝通。

至于期權(quán)計(jì)劃的外匯登記，銀行均不予辦理。

37號文登記的火熱一直都在，但由于登記的復(fù)雜性和審批的不確定性，往往導(dǎo)致很多客戶辦理不下來，或者沒能夠及時(shí)登記而需要補(bǔ)登記。對此，我們建議，在VIE架構(gòu)搭建時(shí)便須有全面的架構(gòu)籌劃意識，雇傭可靠的專業(yè)顧問至關(guān)重要。